警惕國企混改法律風險
發布時間：2018-05-31 作者： 來源：中國公司法務研究會 審核：混合所有制改革是國企改革的重要突破口，黨的十九大報告指出，“深化國有企業改革，發展混合所有制經濟，培育具有全球競爭力的世界一流企業”。發展混合所有制，有利于國有企業與非公企業實現資源優勢互補，更好地發揮市場在資源配置的作用，提高國有資產的收益率，有利于國企進一步做大做強，擴大國有經濟控制力和影響力，同時也有利于消除國有資本在資源和市場上的壟斷，消除不合理的行業壁壘，使非公資本獲取平等的發展機會，促進社會公平公正。
據統計，截至2017年，央企及下屬企業混改的數量占到整個中央企業的68.9%，地方國有企業現在混改的企業數量也占到了47%，混合所有制改革的層級在不斷地提升，領域在不斷地拓寬。
混合所有制改革最大的風險可能是法律風險與政策風險，在混改的過程中，可能會存在法律適用、國有資產交易行為無效、國有資產流失以及職工持股權利得不到保障等方面的風險。為穩妥推進國有企業混合所有制改革，切實防范混改過程中可能出現的法律風險，有必要對國企混改的法律風險進行梳理識別，并提出風險防范的解決方案。
國企混合所有制改革的原則把控
首先是一企一策、因企制宜。混合所有制改革并不適合于所有的國有企業。2017年9月28日，國務院國資委副秘書長、新聞發言人彭華崗介紹十八大以來國有企業改革有關情況時指出，混改要根據企業的發展情況，根據各方面資本對企業參與改革的積極性來進行改革，宜混則混、宜獨則獨、宜控則控。
可見，國企發展混合所有制經濟，股比占多少沒有硬性制度規定，無論是國企參股非公企業，還是非公企業參股國企，或者是國企與非公企業合資成立新的企業等，都應分行業、分類別、分功能，堅持一企一策，因企制宜，有計劃、有步驟地審慎推進，堅持不搞一刀切、不搞全覆蓋、不設時間表、不搞拉郎配，成熟一個推進一個。
其次是合作共贏，效益優先。混合制改革，“混”較為容易，“合”則比較難，國企和民企在一起混合，“合”應該是有機地融合。混合不是國企拿出資產質量差、競爭能力弱、遺留問題多的來“混”，不是兼并非公資本、吞并非公資產、侵占非公利益，混合所有制改革絕不僅僅是為了使國企扭虧脫困，使國企去杠桿，混改一定要立足于共贏，是資本、投資等的混合，是資本派生出的企業經營、管理事項的融合。由于不同所有制在戰略方向、集團管控、管理理念、企業文化上的差異，混而不合的情況時有發生。對股東負責，要盡到社會責任，同時要使企業的效益最大化，這才是混合所有制改革的目的。
最后是分類實施，穩妥推進。在強化環境、質量、安監的基礎上，允許非國有資本公平參與，依法依規有序開發利用，比如資源及開發類的相關行業和領域，包括重要水資源、沿海灘涂、油氣等礦產資源、國有農(林)場、國家公園、各類生態保護區、城市主要景觀等資源和生態保護及利用的相關行業和領域，實行國有絕對控股;允許符合相關資質條件的非公企業通過特許經營、政府購買服務等方式參與建設和運營，比如重要基礎設施類行業和領域，包括高速公路網、樞紐型交通基礎設施、能源管網、重要水利設施、重要通信網絡等基礎設施以及糧食等重要物資儲備等，實行國有控股;允許符合條件的非公企業通過特許經營、PPP等方式參與建設和運營，比如公益類行業和領域，包括城鄉公共交通、污水處理、水氣熱供應、城市綠化、文化教育衛生等，對承擔公益責任或涉及公眾利益、公共安全的非國有資本控股混合所有制企業，國有股權可探索設置具有否決權的持股方式等;在公共服務、高新技術、生態環境保護和戰略性新興產業等重點領域，鼓勵國有資本對發展潛力大、成長性強的非國有企業進行股權投資。
國企混合所有制改革的法律風險點
當前央企及各省市國企混改的路徑也不盡相同，主要集中在企業層面的混合即并購重組、資本層面的混合即設立股權投資基金、固有資本投資項目層面的混合即PPP模式以及勞動用工等方面，無論什么路徑，混改的法律風險大致集中在以下幾方面。
法律適用的風險
涉及國企改制的法律法規種類較為繁多，層級也很多，目前沒有專門的涉及國企改革改制的法律法規，相關法律規定條款也是散見于不同的法律法規和司法解釋中，除要全盤考慮改制問題所涉及的全部法律法規，例如《合同法》《物權法》《公司法》《企業國有資產法》《企業破產法》《合伙企業法》《勞動法》《勞動合同法》等法律以及《關于審理與企業改制相關的民事糾紛若干問題的規定》等相關司法解釋以外，還要符合各級國資委下發的國有企業改制程序或者改制政策，并且要兼顧出資人、債權人、企業和職工等多方面的利益，國企改制涉及人員眾多、標的巨大、程序復雜、周期漫長，是一個龐大的、復雜的社會系統工程。
要針對不同行業、不同階段、不同區域、不同領域，分析、確定國企改制所適用的法律、法規、政策等，避免因適用法律、法規、政策依據錯誤導致國企改制風險的產生。
并購重組的法律風險
公司并購可以分為股權并購和資產并購兩種基本方式。
股權并購的內涵是股東對公司的權益，應當以股東擁有完整的權利為前提，股東權利瑕疵可能會導致股權轉讓協議被認定無效或者部分無效。實務中，股東的權利瑕疵往往成為混改過程中的推進障礙，主要表現在：(1)目標公司股東權利瑕疵，曾經改制過的國企因股份分配規則不統一、員工隨意退股、轉股手續不全等導致股份權利有爭議;(2)國有企業的產權轉讓未經有權審批機構批準;(3)有限責任公司利潤增資股權分配有瑕疵，目標公司股東之間有股權爭議和矛盾;(4)混淆集資和募集股份，投資關系和借貸關系不明確，股東人數和持股份額難以確定;(5)股權的估值不準確，轉讓方和受讓方債權債務信息不對稱，債權債務轉讓程序違法。
資產并購的目的是取得目標公司的有效資產并運營。交易標的、交易主體以及交易程序都有別于股權并購，其風險也不一樣：(1)國有資產未公開進場交易，資產交易信息未對外披露;(2)對并購后投資改造費用估計不足，并購成本超預期;(3)目標公司公用工程受制于他人，廠房、辦公室房產等產權權屬不清晰，未取得相關證照;(4)知識產權權屬不確定或存在糾紛;(5)特種設備未履行檢驗手續或缺少使用許可證等。
股權投資基金的法律風險
國有企業作為混合所有制改革發起方時，要充分考慮法律法規的限制性規定，應當嚴格按照法律規定進行，要特別注意：(1)國企不能成為普通合伙人;`(2)投資于不規范私募基金可能涉及刑事犯罪。近年來，私募股權(PE)和風險投資(VC)越來越多，常以有限合伙企業的形式設立，一些國有企業也投資其中。《公司法》規定，除法律另有規定外，公司不得成為所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。同時，《合伙企業法》規定，除國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合伙人外，公司可以向合伙企業轉投資。故國有企業或國有獨資公司只能成為有限合伙企業中的LP，否則將被認定無效。
PPP模式的法律風險
國有資本投資項目層面的混合是一種可以進行公共基礎設施建設的融資方式。該項目的混合主要指的是公共私營合作制，也就是所謂的PPP模式。該模式是國家利用招標的方式，將各投資項目與非政府資本進行合作的方式。將各投資項目以BT、BOT、BTO等模式為主，與中標方開展合作。這種模式包含了諸如資金的分攤、股份的變更與收益分享等各個方面的內容，它是一種政府與非政府之間合作的方式，主要適用于儲氣裝備、燃氣管網、交通基礎設施、電網等基礎投資項目。PPP模式的風險大概集中在：政府方的信用風險、政策法律風險、融資風險(將商業項目和純工程項目包裝成PPP項目變相融資)、信息失衡風險、合同商務風險、政府隱性債務攀升風險、工程建設和勘察設計風險、項目運營及移交風險等。
勞動用工的法律風險
國企混改中最常見的勞動用工問題就是職工安置和職工持股問題，此類問題通常較為復雜，涉及國有企業職工的切身利益，若不注意預先判斷處置，將成為極難處理的風險源，甚至會影響到社會穩定。
職工安置的法律風險表現在：職工安置方案未經審議，涉及職工安置事項的，應制定職工安置方案明確職工安置費用、勞動關系接轉等內容并經職工代表大會或職工大會審議通過，避免出現職工的分流安置、勞動合同的變更、解除或重新簽訂、經濟補償金支付辦法、職工社會保險關系、職工加班費和工資拖欠等問題。
職工持股的法律風險表現在：職工入股的資金來源不合法，實踐中有一些改制的國企用企業自有資金為職工墊付股金或提供借款的違法現象;職工持股方式不足以保障職工利益，實踐中員工持股會持股、工會持股、委托持股、信托等間接持股方式隱含著巨大的法律風險，有的因為無法定資格或違反法律禁止性規定而無效;隱名股東委托代持股份，委托持股是在眾多持股職工中選擇或推選若干人作為“股東代表”，委托人基本喪失處置權、表決權，權利不能有效行使，存在隱性法律風險。
各主體在混改過程中的風險防范
混改涉及面廣，專業性強，國有資產流失風險大，各類主體如原出資人、企業經營管理者、國有企業職工、國有企業的原債權債務人、國有資產受讓人等都面臨著不同的法律風險，必須熟悉相關法律制度，正確適用現有法律法規和政策，制定防范預案，列出風險清單，做好盡職調查，弄清企業債權債務情況，從源頭上防范和規避可能出現的風險。
首先是國有企業原出資人。國有企業的原出資人面臨著企業資產轉讓后轉讓款不能收回或者國有資產流失的風險。要密切關注受讓人資信狀況，防止在交付轉讓款的首付后沒有能力支付余款;要防范受讓人惡意欺詐，受讓人通過非正當途徑，串通國有企業原出資人代表簽訂股權轉讓陰陽協議，轉移國有資產;要防范故意將國有企業的商標、專利、工業產權等無形資產納入評估之外，降低評估價值;要防范國有企業內部的相關利益關系人很可能向審計、評估人員施加壓力，評低國有資產的實際價值，造成國有資產的流失;要防范經營者通過虛報企業職工人數或者對不應支付安置費用的職工支付安置費用等手段隱瞞或者私分國有資產，導致國有資產的流失;要注意及時登報公告資產或股權轉讓事宜，公告相關債權人及時行使權利并達成債權債務清償協議，避免杜絕改制完成后，債權人將存續的國有企業等相關主體一并告上法庭，使企業的原出資人遭受訴累;及時辦理工商、稅務等過戶手續，免除國有企業的原出資人及企業經營管理層承擔有關的投資者義務及其相關法律責任。
其次是企業經營管理者。列出可能導致國有資產流失的清單，對照清單逐一銷號，避免企業在改制過程中國有資產流失。董事、高管應盡勤勉義務，公司法解釋三規定，增資過程中股東未盡出資義務的，違反勤勉義務的董事、高管人員應當承擔相應的責任。
再次是國有企業職工。國有企業職工面臨著被拖欠的工資、社會保險得不到解決、職工安置費用得不到支付以及失業下崗的風險。督促企業經營管理層的改制實施方案、職工安置方案必須經過職工(代表)大會的審議，防止職工的合法權益侵害。
再其次是國有企業的原債權債務人。原債權人密切關注國有企業改制要嚴格按照《公司法》等法律、法規的有關規定，關注改制過程中的信息披露，原債權人要及時申報債權，及時主張權利，避免原國有企業或者國有資產受讓者逃廢債務。
最后是國有資產受讓人。國有資產受讓人面臨著購買資產不實、承擔隱性債務或者隱瞞債務的法律風險。要防范企業原經營者資產評估不實或者國有資產評估虛高，甚至虛報資產或者隱瞞債務，或者存在擔保抵押等隱性債務;關注是否存在應繳未繳的稅費，防范增加額外的稅費負擔;關注不良資產的核銷，防范資產受讓人購買部分不良資產。另外，在受讓協議中要列明出售方的保證清單，受讓方通過保證清單確保自己獲得預期的收購對象，確保所承擔的責任等不利因素限于合同明確約定之部分，鎖定風險。